ARGENTINA:
Una estrategia de acción ante el incumplimiento del cupo laboral para las personas con discapacidad
Facundo Chávez Penillas (1)
El 15 de octubre de 2009 la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires aprobó, en franca violación al artículo 4.3 de la de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (“CDPD”) (2), la ley 3230 cuyo contenido principalmente establece una prórroga de 1 año del cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que establece que el 5% de los empleados del gobierno de la ciudad de Buenos Aires y de las empresas concesionarias de servicios públicos deben ser personas con discapacidad, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 75, inciso 23 de la Constitución Nacional.
Descripción de la fotografía: Facundo Chávez, Vice-Presidente de la RIADIS.
Descripción de la fotografía: La fotografía muestra una movilización en Buenos Aires, donde participan personas com discapacidad.
En este punto, corresponde indicar que conforme a la cláusula federal dispuesta por el artículo 4.5 de la CDPD la misma es de aplicación directa, sin necesidad de adhesión o aprobación local, en todo el territorio de cada uno de los estados parte, sin distinción del tipo de división política adoptada por el estado.
Para comprender la gravedad del acto de la legislatura corresponde poner en perspectiva la obligación del estado en relación a su contexto social, político y económico, así como su fundamentación legal.
La obligación dispuesta en el artículo 43 deriva del artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional el cual establece que a los efectos de promover la igualdad real de oportunidades deberán establecerse medidas de acción afirmativa que equiparen las facultades de ejercicio real de derechos de las personas con discapacidad.
Es importante señalar en este punto que el largo debate sostenido en el ámbito de la sociología jurídica sobre el carácter discriminatorio de las acciones afirmativas como los cupos, quedó concluido en términos prácticos en la redacción del artículo 5.4 de la CDPD (3), por lo que no me detendré a ahondar sobre este punto.
La disposición del artículo 43 es operativa (es decir, es exigible) en los términos del artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (4) que termina la discusión jurídica en materia de derechos “programáticos” y “operativos”, desde la aprobación de la constitución de la Ciudad que data del 1º de octubre de 1996.
El derecho constitucional al cupo que las personas con discapacidad gozan desde hace 13 años sigue incumplido pese a haber sido reglamentado en 2004 por la ley 1502 y, a su vez ésta ultima por el decreto 812/05, dando 5 años para incorporar trabajadores con discapacidad de manera progresiva y así alcanzar su cumplimiento.
Los sucesivos gobiernos desoyeron el mandato constitucional y nunca alcanzaron el cupo establecido.
Lo aprobado por la legislatura implica una violación flagrante del derecho adquirido por las personas con discapacidad a acceder a un puesto de trabajo y evidencia un profundo desconocimiento de la temática de discapacidad y empleo.
Al respecto cabe señalar lo siguiente:
(i) las personas con discapacidad pertenecemos a un grupo social cuyo desempleo es superior al 90%;
(ii) la causa de ese desempleo se centra en el hecho de que las personas con discapacidad somos consideradas improductivas;
(iii) la estigmatización de improductividad de nuestro colectivo es el resultado de una ideología de la normalidad que atribuye la calidad de persona a quienes son funcionales al modelo vigente de producción, el cual pregona que quien tiene mayor capacidad de generar riqueza es quien más se ajusta a los estándares de normalidad económico-social, lo cual determina su inclusión social;
(iv) frente a este modelo económico sólo la realidad puede imponerse como un contrargumento al constructo social;
(v) para crear ese contrargumento es preciso generar mediante una acción de discriminación positiva el espacio que lo facilite;
(vi) la medida adoptada por los constituyentes fue la del cupo laboral;
(vii) el cupo laboral es una medida de imposición para vencer un constructo social hostil y la laxitud en su aplicación desarticula la eficacia de la medida;
(viii) la legislatura desconoce el derecho al cupo laboral de personas con discapacidad pero acepta sin discusión el derecho al cupo electoral de mujeres dispuesto por el artículo 36 de Constitución local, lo que implica un trato discriminatorio al grupo de personas con discapacidad;
(ix) la inclusión laboral en el sector privado de personas con discapacidad es hoy por hoy una meta y no refleja ninguna realidad, y no es una opción para abandonar políticas de acción afirmativa ya existentes;
(x) dadas las condiciones de exclusión social históricamente vividas por las personas con discapacidad privadas de educación y condiciones mínimas de autonomía personal, es posible que cierto número no cuente con las mismas herramientas para competir por un puesto de trabajo en el mercado laboral; y
(xi) prorrogar el cupo laboral en estas circunstancias es derogar en los hechos la manda constitucional y así, promover la exclusión social del grupo de personas con discapacidad castigando doblemente al grupo: 1º habiéndolo privado de educación y formación profesional y 2º, por esa causa, expulsándolo del mercado de trabajo.
Por todo lo anterior, el voto de la Legislatura es profundamente pernicioso para las personas con discapacidad, así como ilegal y arbitrario.
Es importante destacar que un factor para la determinación de la ilegalidad es la violación al principio de progresividad de derechos humanos tan claramente determinado por el artículo 2.1 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (5). Es decir que el cupo laboral es un derecho adquirido y la aprobación de normas que atenten contra ese derecho es ilegal y podría hacer incurrir a un estado en responsabilidad internacional.
En los últimos tiempos se viene promoviendo el argumento de que el cupo laboral no "funcionó" en ningún lugar del mundo (6).
Este argumento es un argumento falso puesto que el efecto esperado donde se aplicó este tipo de política fue alcanzado en todos los casos: (a) se redujo la hostilidad hacia la incorporación de personas con discapacidad; (b) se visibilizó la capacidad laboral de las personas con discapacidad; (c) se garantizó el derecho al trabajo de miles de personas; (d) se redujo parcialmente el desempleo dentro del grupo, entre otras cuestiones.
Si el cupo laboral no igualó en otros países las tasas de desempleo entre personas con y sin discapacidad, esto es porque las circunstancias estructurales exceden a la aplicación de estas medidas y se encuentran socialmente muy arraigadas. Lo cual, no invalida la medida y sólo pone en evidencia su insuficiencia y la resistencia social.
En los pocos países donde se intentó aplicar el cupo por mayor nivel de concienciación sobre su necesidad, siempre se enfrentaron cuestiones de índole político-gremial que encontraban en la implementación del cupo un obstáculo para alimentar el clientelismo partidario, de lo que nuestro país no está exento.
Como reacción a este avasallamiento de derechos la Red por los derechos de las personas con discapacidad (REDI), resolvió seguir la siguiente estrategia:
1. Notificar a los legisladores sobre la grave violación que implicaba la medida adoptada solicitando a la comunidad que remita correos electrónicos a los legisladores manifestando su disconformidad con lo actuado;
2. Solicitar el veto a la máxima autoridad del poder ejecutivo (Jefe de Gobierno);
3. Requerir una audiencia antes de vencido el plazo de promulgación de hecho ante el Jefe de Gobierno para expresar las razones del pedido de veto (7);
4. Convocar a un acto público en la fecha de la audiencia, en caso que sea otorgada, o reunir firmas en un petitorio y realizar una conferencia de prensa en caso que se denegara la audiencia (8);
5. Judicializar el reclamo al agotarse las instancias de diálogo político.
A la fecha, luego de dos pedidos de audiencia y 1000 firmas reunidas en 72 horas, la ley fue promulgada de hecho por lo que avanzaremos con el 5º punto de la estrategia.
¡Ni un día más de incumplimiento del cupo laboral!
¡Nada sobre las personas con discapacidad sin las personas con discapacidad!
Notas:
[1] Facundo Chávez Penillas, abogado, miembro del Comité Ejecutivo de REDI, Vicepresidente de RIADIS. Este documento fue redactado sobre la base del petitorio presentado al Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el cual fue confeccionado por distintos miembros de REDI.
[2] “En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan.”
[3] “No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad.”
[4] “ARTICULO 10.- Rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Estos y la presente Constitución se interpretan de buena fe. Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos.”
[5] “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.”
[6] Una de las principales organizaciones promotoras de este argumento es, aunque parezca paradójico (o tal vez no), la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
[7] REDI obtuvo de RIADIS su apoyo político para obtener la audiencia con fundamentos en la CDPD.
[8] En esta instancia REDI convocó a una reunión donde se invitó a todos los sectores a participar de la toma de decisiones en el accionar y los presentes resolvieron los puntos 4 y 5.